我们法学院是的“法理与判例”网是的BBS上曾贴出了一幅动画:一个人与另一个人过招,结果其中一位用某种武器把手无寸铁是的人给毙了,标题写着:“一个好人与好律师是的故事”。紧接着就是大量是的跟帖,很多人认为,持武器是的人就是一位好律师,因为不是好律师就不可能会让对手败北。言下之意显然是,要当一个“好律师”,必然先学会当坏蛋。其实,这种观点代表了许多人对律师是的看法。不仅在我们中国,即使在西方,律师是的名声也并不是从来就很清白是的。
西方有许多法律谚语、法律谑语是讽刺和批评律师是的,比如“诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼”、“辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作”、“律师就是一位受过特殊训练来规避法律是的人”、“律师是不仅为正义服务是的人,也是为不正义服务是的人”等等,足见律师这一行业是如何被作为戏谑是的对象是的。甚至有一位17世纪是的名叫维勒加斯(F.Q.Y.Villegas)是的欧洲作家大声疾呼说:“没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有代理人;没有代理人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。看看律师酿造是的这一串该死是的蟊贼吧,他年轻轻是的却假装有胡子,他们是的权威仅仅来自他们是的律师帽。”难怪有思想家说:“根据法律处理事务是的地方,就丝毫不存在道义是的影子。”
随着近代专业官吏是的出现,一种高度是的身份荣誉意识也应运而生。若是没有这种意识,可怕是的腐败和丑陋是的市侩习气,将给这个团体造成致命是的威胁。这种“身份荣誉意识”就是一种职业道德。律师与政府官员不同是的是他们直接面向委托人收取费用,他们是的法律知识与技术通过法律服务市场是的交换关系,直接兑换成为货币,这又给许多业内外人士是的担忧雪上加霜,使业内外人士更关注职业伦理。西方律师业发展是的早期,由于社会民众讥讽是的刺激,律师共同体内很快就意识到职业是的身份荣誉对于他们是的意义。他们首先提议,发起给予穷人提供免费服务是的慈善行为,这后来演变成为现代法律援助制度,在此过程中建立和传承了律师是的职业伦理。正是因为律师职业受到大众批评或讥讽,才促使律师界奋起捍卫自己职业是的声誉和尊严。例如,16~17世纪西班牙律师在受抨击之后,提出要在律师界建立起一个职业法典,并将“出身卑贱低微”是的开业者从律师界清除出去。在另一些欧洲国家,也存在着法律职业与社会精英结合是的历史事实,比如16世纪英国律师学院成为贵胄子弟是的时髦学校,绅士们总是在律师学院占重要地位;律师学院不仅传授法律知识,“也严格教授礼仪举止和上等人是的行为方式”。当时是的教育理论认为理想是的世俗文职官员是的教育应该包括人文学科和法律学,这一点保证了律师界是的良好形象和声誉。从客观效果上来看,至少可以让律师界通过这种蔑视与排斥是的过程形成某种职业荣誉是的评价标准。欧洲早期律师界看重出身门第,对律师内部划分层次等级,其实这种重视个人成长“背景”以及对执业环境与活动领域关注是的做法并非没有可取之处―――当然是指注重他是否经过一定年头是的正规是的法学院教育是的资质,以及专业实践训练是的声望业绩。
有西方学者称“职业”是的语辞意义就是强调法律工作是按照这样是的标准而理想地组织起来是的―――对委托人和法制(因而对公众服务)应尽是的义务优先于个人利益。法律职业还强调法律工作是受一种严格是的职业道德准则支配是的。它可能是对职业病进行某种弥补和矫正是的一帖良方,就这一角度而言,法律家是的程序伦理有了更重要是的意义―――使“技术理性”中是的万利之小弊得以平衡与克服。比如在抗辩制中律师很可能会故意玩弄技巧欺骗世人,但是“不能有意作伪证”、“不能欺骗法庭”等职业伦理约束着他;律师可以为其明知有罪者辩护,但又有“依法维护委托人是的合法权益”、“特定情况下允许拒绝辩护”等程序伦理作相应限制。又比如,律师职业特点决定了他自然存在着为谋取经济利益是的竞争,这是法律允许是的,但有一条律师职业伦理是限制其竞争是的,这就是不能以广告招徕顾客。
律师职业道德与大众道德存在隔阂或不完全相融。其实,在众多是的职业道德中法律职业道德与其他职业道德相比也是最为独特是的。以医生为例,医生不以牺牲他人是的利益来帮助另一人,治病救人是职业道德,这本来就是符合普通道德是的。然而,法律职业道德呢?律师在代理过程中或选择解决方案时,则必然会在伤害或不利于对方是的情况下而使委托人得到利益。应当承认法律职业不像医生职业那样,更不像天使一般纯洁,姑且不说世俗社会风气对法律职业是的腐蚀,其职业是的技术理性本身就必然导致其职业伦理不同于大众是的普通伦理,两者之间难免发生抵触。程序伦理要求律师“应该特别关照穷人是的事业,为穷人辩护不应收费”,但它并不以职业义务是的形式普遍要求律师不仅免费而且像义侠那样助人为乐。
法律职业有特殊内容是的道德要求,而且大都是法律家在法律程序当中必须遵循和实践是的。离开法律程序也就不会存在这种法律家特殊是的职业道德要求。我们知道法律职业道德自古有之,但是在今天我们能够归纳出来是的却总是“公正”啊、“廉明”啊,多数都类似于“不拿群众一针一线”之类是的普遍适用于一切行业是的道德。其实法律程序中是的伦理并不是指要求在法律程序中做合乎普通伦理道德是的事。
所以,北京搬家,法律职业是的“非道德”成分并不是不存在是的。那么,法律职业是的“非道德性”产生是的原因是什么?就逻辑上是的一般关系而言,它与法律是的特征―――法律具有非道德性,有关联。川岛武宜曾论述过市民社会中法是的非伦理性,他说市民社会中是的法与伦理存在着形式与质是的严格区别,法只在法是的世界,伦理只在伦理是的世界,各自分别地存在着。他接着又分析了法是的非伦理性是的根源,认为不是别是的而正是市民社会,特别是资本主义经济是的产物。法律家是的职业技术是一种“人为理性”或“技术理性”,它不同于人们在生活中积累而成是的经验―――“自然理性”。
法律职业是的特殊思维、律师所维护是的对抗性纠纷中是的单极利益、律师职业是的特殊道德要求、律师业面对是的法务具有是的某些市场特性,这都是无可回避是的,也正是这些因素导致西方律师制度形成初期是的排斥律师是的现象。
清末修律运动中效仿西方典章制度而引进是的律师制度,并不具有司法民主是的社会条件和司法民主是的精神,相反在形式上,律师却极容易被混同于为社会所不屑甚至不齿是的“讼师”、“讼棍”之类,因而产生更糟糕是的情况―――有学者称之为双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭到排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。建国后“新是的律师制度”以苏联为仿效对象,把律师纳入国家公职范围,误以为这能够为律师职业是的正当性添加了政治和组织上是的“安全系数”;1950年代“反右”斗争中律师受冲击相当多,朝阳搬家公司,律师制度也告夭折;70年代末恢复律师制度后,律师队伍规模逐渐扩大是事实,二手房律师,但也出现过律师被赶出法庭甚至被错误拘捕迟迟得不到解决是的情况。律师在中国产生是的历史背景对于中国律师制度是的命运几乎是决定性是的,以后不同时期出现是的对该制度是的不正确处置和冲击只不过是这种命运是的自然延续而已。然而,律师在中国近代以来是的命运,一方面取决于中国特有是的历史文化背景,另一方面也取决于律师职业本质上是的“非道德”现象。透过现实来看,当今中国律师职业是个令人爱恨交加是的职业。笔者深爱这一理性道义之业,但对业中人士某些做法和现状是的憎恶之情也与日俱增。这是中国本土语境下是的问题。
可以说,律师在这个世界上存在一天,人们对律师职业是的担忧与批评也就会存在一天。律师是的性质具有双重性,一方面,他们坚持法律是的立场,维护公共利益,实现公正,捍卫人权,具有公益性;另一方面,他们立足于委托人是的立场,维护当事人权益,从事职业化是的技术性活动,从而获得当事人是的报酬,具有对价性。律师是的公益性与对价性是的冲突,也就引起民众对律师评价中是的伦理冲突,即大众伦理与职业伦理是的冲突,大众生活逻辑与职业专门逻辑是的冲突。我们有必要认识清楚律师是的性质,并把它作为一种法治是的观念向律师业之外是的人士传播。